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談在Internet公開資料對可專利性的影響

王仲／外稿 2008/11/12

　網際網路的發展，應是20世紀人類最重大的成就之一。它根本改變了人們的思維、生產、生活及交流方式，使得資訊的全球化與即時共用成為可能。在專利的範疇內，網際網路所承載的大量資訊，相對於傳統出版物或其他技術公開形式而言，在技術上更容易檢索，相對於其他媒體(例如書籍、出版物等)而言，其所面向的群眾數量也可能最多，因此網際網路的資訊也逐漸成為各國專利機關在審查可專利性要件時的重要引證來源之一。依統計資料顯示，2000年歐洲專利審查所引用的非專利文獻中屬於網際網路的資料佔6%；且約有1%的專利審查檢索報告引用了網際網路資訊，在2001年該比例更提升到5%。有趣的問題是，在大陸專利法規與審查實務上，究竟是如何處理的？

小李於2003年2月25日向大陸國家知識產權局申請名稱為「電動玩具自行車」的外觀設計專利，並於2003年9月17日被公告授予外觀設計專利權。2003年11月18日，小陳主張該專利在申請日前已在國內公開使用過，且在出版物上公開發表過，不符合專利法第二十三條、專利法實施細則第二條第三款之規定，乃向專利復審委員會提出無效宣告請求(類似台灣的專利舉發程序)。小陳提交的證據中，包括某市公證處於2003年11月12日、 11月24日及12月15日作成的3份公證書，其公證對象是該設計在申請專利前已在網際網路上公布的網頁資料與相關操作過程的列印文本，小陳據以主張該專利欠缺新穎性。

網路資料 不足採信

不過，專利復審委員會認為，小陳所提的公證書僅能定公證當時的網路資料狀態，但網路資料被改動的可能性很高，其資料內容具有高度的不穩定性，且該3份公證書的公證日期均在該專利申請日後，公證的內容是追溯以往的事實，該公證書不足以確定專利申請日以前真實的網路資訊狀態。故不足以憑前述公證書就推翻該專利的有效性。

這個結論已精簡地反映出大陸現行專利法第22條及第23條的現狀，依該二條規定，如現有技術是經由出版物公開，則涵蓋國內外的出版物；但如果是透過公開使用或其他方式對公眾公開，則僅限於國內的公開使用或其他公開方式。以網際網路具有跨國界的性質，如將其認定為「公開使用或其他公開方式」的類型，顯無法跨越第22條及第23條相對新穎性的標準。但如認定其屬於「出版物」，也有法規上的障礙。

依據《審查指南》的規定，出版物是指「記載有技術或設計內容的獨立存在的有形傳播載體，並且應當表明其發表者或出版者以及公開發表或出版時間。符合上述含義的出版物可以是各種印刷的打字的紙件，例如專利文獻、科技雜誌、科技書籍、學術論文、教科書、技術手冊、正式公布的會議記錄、或者技術報告、報紙、小冊子、樣本、產品目錄等，還包括採用其他方法製成的各種有形載體。例如採用電、光、照相等方法製成的各種微縮膠片、影片、照相、底片、磁帶、唱片、光盤等 。」歸納起來，依《審查指南》的規定，出版物必須具備「記載現有技術或設計內容」、「獨立存在」、「有形傳播載體」與「表明發表者或出版者以及公開發表或出版時間」等4個要件，網際網路上所記載的資訊，既然不屬於《審查指南》的例舉類型之一，而其是否符合上述「獨立存在」與「有形傳播載體」的屬性，也存在爭議，因此專利復審委員會的前述決定，其實不難想見。

但問題的癥結是，網際網路的資訊儼然成為許多技術與知識的資料庫與傳播來源，如果將其排除在現有技術或設計之外，勢必會讓許多實際上已經在網際網路公開且流傳的技術或設計，有遭到不當取得專利的可能性，對藉由鼓勵創新來促進公益的專利法立法目的，顯會大打折扣。所幸，大陸人大於2008年8月29日公布的《專利法》修正草案第23條第5款與第24條第4款針對現有技術(與發明及實用新型專利有關)與現有設計(與外觀設計專利有關)分別定義如下：「本法所稱現有技術，是指申請日以前在國內外為公眾所知的技術」，「本法所稱現有設計，是指申請日以前在國內外為公眾所知的設計」。換言之，修正草案不再區分技術或設計的公開型態，凡在申請日前為公眾所知悉的技術或設計，不論其存在於大陸境內或境外，都構成現有技術或現有設計，而成為審查專利申請時新穎性與進步性(創造性)之考察範圍。如此規範不僅可解決網際網路資訊在現有法律下難以歸類的困境，同時也可以涵蓋未來的技術或設計以網際網路以外其他形式、載體或介質出現的可能性，堪稱是一個較全面性、概括性的立法模式。

資訊上網等於公眾所知

當然，以「公眾所知」作為鑑別是否為現有技術或設計的標準，可在最大範圍內吸納所有可能存在的現有技術或設計，但在實際適用上，卻不得不面對技術或設計存在的各種形式、載體或介質的差異，來具體確認其可否構成某件專利申請的新穎性或進步性(創造性)的障礙。舉例言之，所謂「公眾所知」，其實就其表彰的現有技術或設計，必須是處在公眾已經知悉或至少是公眾可以接觸到的狀態下，才可能構成現有技術或設計。從網際網路資訊的特性看，雖然其大多數都會對公眾公開，但也確實存在許多網站或透過網際網路流通的資訊未必對公眾公開的事實，例如加密或需付費始能取得的資訊、電子郵件所傳播的資訊(特別是1個人對1個人的電子郵件，而非對1組人或不特定多數人的電子郵件)、透過即時通所傳播的資訊(例如MSN 或 QQ等)、在部落格或聊天室內流通的資訊、在企業內部網路流通的資訊等，究竟是否屬於具備公眾可接觸性(accessibility)的資訊？對這些不同傳播性質的資訊，可否歸納出一個統一的標準，來具體認定其是否具備現有技術或設計中「公眾所知」的基本要件？例如，在發出與接收資訊的雙方或多方彼此間有保密義務，且實際上實施了必要的保密措施，是否可以視為收發雙方或各方都沒有將該資訊向公眾公開或讓公眾接觸的主觀意思，從而否定其公眾可接觸性？再如僅在網際網路上暫存一段期間後就被刪除的資訊，是否就當然可以否定其公眾可接觸性？均是需要深思的議題。

此外，相對於出版物或公開使用等形式，通常在公開後其內容多就固著在某個有形載體上，但網際網路資訊所具備的可更動性與即時性，在作為專利審查或檢索的對象時，需要審慎以待。詳言之，在網際網路上的資訊，就算是屬於同1網站上的同1份或同1類技術的說明，其內容可能在不同時點上會隨著主客觀環境或條件的需要，而出現更新或變動的可能，且這種更新或變動可能非常頻繁，甚至有允許連結網站的訪問者與該網站互動的可能(也就是訪問者可以參與網站內容的修正甚至訂定，如Wikipedia)。從專利審查與檢索角度言，或可參酌日本特許廳的若干作法，例如在使用網際網路資源時，會區分其網站的性質，來決定是否可以引用或在引用前所需的查證工作與範圍，例如已長期發表出版物等出版商的網頁(例如報紙雜誌等)、學術機構的網頁、國際組織與公共組織(包括政府機關與其代理機構)的網頁，都可能因為其可信賴度較高或更動較少，而較可作為專利引證案的來源。

更重要的是，由於現有技術或現有設計的認定上，其存在時點的判斷最為關鍵，因為只有先於專利申請日的技術或設計，才可能推翻該專利申請的新穎性或進步性。但網際網路資訊的準確度與未必經常保存等特性，在專利審查與檢索上勢需採取若干方法，以確保其引證現有技術或設計的證據能力與證據力，例如欠缺發表日期的網際網路資訊，可能就無法援引作為現有技術或設計的依據，且專利審查委員在援引網際網路資訊時，應符合一定的引證操作程序，例如將其電子化或數位化，並儲存於指定的資料庫內，且將該網站主頁列印，明確記載對該網站訪問的時間、作者姓名或名稱、技術文件的標題及內容、出處、刊載日期、刊載網址或資訊來源、檢索日等，作為專利審查相關工作的基礎資料的一部分。凡此種種，都可能是自本次修法之後，應在實施細則或審查指南等加以規範的議題，並值得讀者持續關注。

(作者現任北京理律知識產權諮詢有限公司總經理，並感謝陳奕帆先生惠賜意見，但所有文責由作者自負)

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posted by C.H. Chen @ 2:37 AM